忒彌斯之劍

國民法官選任程序，攸關能否有效選出適合於個案之人民參與刑事審判，而屬影響國民參審制度成敗之核心事項。 然而，我國審、檢、辯對於各自在選任程序中之角色，及如何對候選國民法官提出適切問題之操作，均仍在摸索階段。 本文爰自選任程序之目的出發，綜合過往各法院模擬法庭選任程序之觀察結果，提出不當詢問之問題類型及實務演進之詢問規則，併參酌美國陪審員選任程序之觀點，對我國國民法官選任程序之詢問，提出具體改革建議。 前言（文章節錄） 司法院自民國76年迄今，戮力推動國民參與審判制度，期間曾提出「觀審制」（人民觀審試行條例草案）、「參審制」（106年11月30日公布之「國民參與刑事審判法草案」，以下簡稱草案）等不同模式，民間亦有主張「陪審制」型式。雖然國民參與審判制度有上述相異模式，但如何透過正當法律程序，選出對個案而言公平、合適之素人裁判員，始終是各類型國民參與審判制度共同關注的核心事項。因而，法院、檢察官、辯護人如何經由選任程序之「提問」機制篩選國民法官，當為制度關注重點。鑑於近來各法院舉辦之模擬法庭活動，於選任程序中多有發生「不適當詢問」之狀況，本文即針對「選任程序詢問」此節，透過模擬法庭的觀察，自實務面出發加以檢討。 全文刊載於月旦裁判時報，2018年9月號，第75期（與鄭吉雄法官合著） 文章連結： http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=413302

日前法務部提出《通訊保障及監察法》（下稱《通保法》）修正草案，其通聯調閱權回歸檢察官、GPS偵查手段入法之修正方向，已可預期勢將引發人民隱私保護與偵查效能維護之利益折衝爭議。除此之外，《通保法》自民國88年立法迄今，掛一漏萬之處仍不及備載。其中，立法之初即存在的「通訊監察書，審判中由法官依職權核發」之規定，於我國《刑事訴訟法》早已採取改良式當事人進行主義的現代，顯已不合時宜，而有檢討之必要。 依《通保法》第5條第1項規定，實施通訊監察之前提，係「有事實足認為被告有犯罪嫌疑」；其目的，係「蒐集或調查被告於特定犯罪類型之犯罪證據」。換言之，通訊監察之本質，即為「犯罪偵查手段」，而犯罪偵查原為偵查機關之職權，並非法院得越俎代庖。容許法官於審判階段仍可依職權核發目的係在對被告進行「犯罪偵查」之通訊監察書，已然混淆偵查機關與審判機關之角色，正當性基礎為何，原不無疑問。 又《刑事訴訟法》第163條第2項固規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」而課以法院於審判中具有一定程度之職權調查證據義務。然我國最高法院業已明確表示，證明被告有罪為檢察官之職責，法院並無接續檢察官應盡責任而職權調查證據之義務，故基於無罪推定、公平法院原則，法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，應以「利益被告」之事項為限。 然如前述，通訊監察之制度目的，原在作為蒐集或調查被告犯罪證據之偵查工具，其本質即在蒐證不利被告之事項。因此，賦令原應審判中立之法官，得於審判中依職權發動執行手段具秘密性，且以調查被告犯罪事證為目的之通訊監察，與前述無罪推定、公平法院之理念，實均背道而馳。 況依《通保法》規定，法官於審判中依職權核發之通訊監察書，其適法性並無任何事前審核機制之監督；法官並係自行指定執行機關擔任通訊內容蒐集者，而該執行機關於監察期間內應依法提出、供法官判斷是否仍有繼續實施通訊監察必要之期中報告，亦由該職權核發通訊監察書之法官自行審查，而無第三人外部監督。換言之，法官於審判中主動發動之通訊監察，除「事後」遇有抗告程序外，幾不受任何事前審核、事中監督機制之制衡，其權限容有過寬之虞。 《通保法》之規範疑義，除上述所提外，另包括其並未對同一案件可聲請通訊監察之次數適當設限，以致案件無分情節輕重，均得於繼續通訊監察時限屆滿後，以另

通訊監察制度之研究 目錄 第一章 前言 第二章 我國通訊保障及監察法立法沿革 第三章 通訊保障及監察法基本原則  第四章 通訊監察之規範暨爭議問題      第一節 通訊之定義      第二節 通訊監察之當事人/機關          第一項 「監察對象」及「受監察人」之辨異          第二項 發動權人          第三項 執行機關          第四項 建置機關         第五項 協助執行之電信事業或郵政事業     第三節 通訊監察之種類         第一項 普通監察         第二項 緊急監察         第三項 國安監察     第四節 通訊監察之聲請程序         第一項 普通監察             第一款 實體要件                 第一目 法定刑度及罪名                 第二目 犯罪情節重大                 第三目 有相當理由可信其通訊內容與本案有關                 第四目 不能或難以其他方法蒐集或調查證據             第二款 程序要件                 第一目 檢察官聲請核發通訊監察書                 第二目 法官依職權核發通訊監察書—立法疑義             第三款 通訊監察准駁程序                 第一目 保密原則                 第二目 法院核復期限之規定                 第三目 程序及實體要件之審查                 第四目 通訊監察書記載事項         第二項 緊急監察             第一款 實體要件             第二款 程序要件                 第一目 口頭通知先予執行                 第二目 聲請法院補發通訊監察書     第五節 通訊監察實施手段及程度         第一項 實施手段         第二項 實施程度—最小侵害原則     第六節 執行期間         第一項 通訊監察最長期限之計算         第二項 聲請繼續監察注意事項  

「能看也能判」的國民法官模擬法庭，目前正在全國各地方法院如火如荼熱烈上演。如何透過正當法律程序，選出對個案而言公平、合適之國民裁判員，始終是各類型人民參與審判制度共同關注的核心事項。我國甫於106年11月公布、107年1月修正之「國民參與刑事審判法」草案（下稱草案）第27、28條，規定檢察官及辯護人於選任程序中，均有附具理由（challenge for cause，有因拒卻）及不附理由（peremptory challenge，無因拒卻）聲請法院不予選任特定候選國民法官之權，美國所採行之陪審制度中，亦有相同規範。   「無因拒卻」的法理背景之一，原在使訴訟雙方有機會排除雖有偏頗嫌疑、但證據尚未明確到足以透過「有因拒卻」方式不予選任的陪審員。但在美國，無需說明任何拒卻原因之「無因拒卻」，卻經常成為訴訟雙方用以歧視性排除特定族群擔任陪審員之工具。1986年，美國聯邦最高法院在Batson v. Kentucky一案，重申「不得基於對特定族群（cognizable group）的歧視性理由行使無因拒卻」之原則。以下即自Batson原則（Batson Challenge）的沿革及內容出發，探討前揭草案在我國多元族群之社會背景及特殊案件類型下，就國民法官選任程序規範之周延性。   Baston為一名非裔美人，被訴涉犯二級侵入住宅竊盜及收受贓物罪。在該案的陪審員選任過程中，檢察官以「無因拒卻」方式排除6名候選陪審員，其中包括候選者中全部4名黑人。辯護人以陪審員選任方式侵犯被告受《憲法》第14修正案「平等保護條款」所保障的基本權為理由之一，要求解散陪審團，但未獲事實審法官准許。Baston最終被清一色由白人組成的陪審團判決有罪。   該案上訴後，聯邦最高法院認定，上開《憲法》修正案的平等保護條款，保障被告有接受「並非基於種族歧視標準下所選出的陪審團」予以審判之權利。換言之，非但不允許在候選陪審員名單中即蓄意排除與被告相同種族之候選人，檢察官亦不得單純基於「黑人陪審員這整個族群，當無法對黑人被告為公正審判」的種族因素考量，而以無因拒卻之手段系統性地排除黑人候選陪審員。   聯邦最高法院在本案中，建立了「歧視性無因拒卻」的三階段審查流程。 一、辯護人必須即時建立主張一個「初步事實」（表面上確屬有據的事實，prima facie case），指明被告與該名

自廣播、電視興起，到現今網際網路燎原，司法體系與傳播媒體在公共論述場域上的錯綜關係，舉世皆然。由歐盟會員國之獨立司法支持機構所組成的「歐洲司法理事會網絡」（ENCJ），曾於2011－2012年進行「司法、社會與媒體專案研究」，來自荷蘭、丹麥、挪威等17國之會員、觀察員，針對法官宜否以個人身分在大眾傳播媒體上就本身所為判決公開發表意見之議題，各有贊否意見。本文以下即提出他國觀點供參，並就我國現況提出反思。 贊同意見認為，個案裁判法官為最了解案情之人，而最能適當解釋判決內容、證據及裁判動機，並可避免媒體自行解讀造成之誤解，法官應對媒體之際固有失言風險，但拒絕面對媒體造成的司法信任危機或許更甚。反對意見認為，法官的意見僅應透過「判決」表示，該判決必須「自我說明」並「自受評價」，而無須藉助任何判決以外的解釋予以澄清，又因法官在媒體上說明個案判決時，極有可能暴露本身對當事人一方的主觀偏見，並因嫻熟案情細節而為過度陳述，甚或有洩露評議秘密之風險，故「法官不語」的傳統，即在以此確保法官公正立場。 有鑑於多數會員所屬國家中，現實上仍有個別法官以接受媒體專訪、參與脫口秀等方式於媒體上出演（performance）之情況，挪威等會員即認為，法官需注意其目的應非在為自己的判決「辯駁」，而僅係在說明立論基礎，並應注意其評論對於將來案件可能產生的隱喻或暗示性效果。荷蘭並認為，法官必須認知一般民眾多會將法官的個人意見，理解為法官群體共同看法的事實，且由個案判決法官就高度矚目案件向媒體解釋判決的作法固然可行，但應限於「獨任案件」，若是合議案件，因該國判決並不發布不同意見書，故三位法官之評議內容應屬秘密事項，即不應由單一法官對外解說判決意見。 此外，多數會員均主張司法體系就個案判決之說明，仍宜由發言人（spokesperson）或新聞法官（press judge）為之。若個別法官仍欲親自於媒體上出演，亦宜透過事先與發言人討論、諮詢公關室或媒體顧問之意見、由發言人安排媒體會面等方式，與發言人體制共同合作，專案研究報告亦同此建議。 媒體應對，是每一位法官均有可能遭遇的情境。矚目案件判決後，司法體系倘未能對社會輿情妥善評估、即時反饋，個別法官或即有主動或被動親上火線自我剖白之可能，而在司法體系復未就媒體應對之態度及原則，提供一般法官普遍性訓練之情況下，跨越紅線而不自知的意見或評論，即極有可