通保法修正草案的漏網之魚
日前法務部提出《通訊保障及監察法》（下稱《通保法》）修正草案，其通聯調閱權回歸檢察官、GPS偵查手段入法之修正方向，已可預期勢將引發人民隱私保護與偵查效能維護之利益折衝爭議。除此之外，《通保法》自民國88年立法迄今，掛一漏萬之處仍不及備載。其中，立法之初即存在的「通訊監察書，審判中由法官依職權核發」之規定，於我國《刑事訴訟法》早已採取改良式當事人進行主義的現代，顯已不合時宜，而有檢討之必要。
依《通保法》第5條第1項規定，實施通訊監察之前提，係「有事實足認為被告有犯罪嫌疑」；其目的，係「蒐集或調查被告於特定犯罪類型之犯罪證據」。換言之，通訊監察之本質，即為「犯罪偵查手段」，而犯罪偵查原為偵查機關之職權，並非法院得越俎代庖。容許法官於審判階段仍可依職權核發目的係在對被告進行「犯罪偵查」之通訊監察書，已然混淆偵查機關與審判機關之角色，正當性基礎為何，原不無疑問。
又《刑事訴訟法》第163條第2項固規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」而課以法院於審判中具有一定程度之職權調查證據義務。然我國最高法院業已明確表示，證明被告有罪為檢察官之職責，法院並無接續檢察官應盡責任而職權調查證據之義務，故基於無罪推定、公平法院原則，法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，應以「利益被告」之事項為限。
然如前述，通訊監察之制度目的，原在作為蒐集或調查被告犯罪證據之偵查工具，其本質即在蒐證不利被告之事項。因此，賦令原應審判中立之法官，得於審判中依職權發動執行手段具秘密性，且以調查被告犯罪事證為目的之通訊監察，與前述無罪推定、公平法院之理念，實均背道而馳。
況依《通保法》規定，法官於審判中依職權核發之通訊監察書，其適法性並無任何事前審核機制之監督；法官並係自行指定執行機關擔任通訊內容蒐集者，而該執行機關於監察期間內應依法提出、供法官判斷是否仍有繼續實施通訊監察必要之期中報告，亦由該職權核發通訊監察書之法官自行審查，而無第三人外部監督。換言之，法官於審判中主動發動之通訊監察，除「事後」遇有抗告程序外，幾不受任何事前審核、事中監督機制之制衡，其權限容有過寬之虞。
《通保法》之規範疑義，除上述所提外，另包括其並未對同一案件可聲請通訊監察之次數適當設限，以致案件無分情節輕重，均得於繼續通訊監察時限屆滿後，以另立新案方式重新提出聲請，而架空通訊監察「一定期間原則」；網路時代中，宜否對網際網路平台提供者（IPP）、內容提供者（ICP）、應用服務提供者（ASP）課以一定協助執行通訊監察義務；為因應日新月異之通訊軟體加密技術，法定通訊監察方式是否有明文擴張之必要等事項，亦兼及《通保法》所列得實施通訊監察之犯罪，疏未注意部分罪名之條項已有修正，以及若干法條用字並未統一之細節，難以盡數。建議《通保法》主管機關藉由此次修法時機通盤檢討，以維人民隱私權益，並確保偵查效能。
全文刊載於蘋果日報，2018.09.28。
